Главная / Новости

LEGAL Info

Автономное учреждение осуществляет закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". При проведении торгов заказчик намерен внести в документацию и проект договора (подряд) пункт о том, что в случае если победитель торгов будет находиться на УСН, то договор должен быть заключен с победителем торгов за минусом суммы НДС.
Насколько правомерны такие действия заказчика? Необходимо ли включить такое условие в положение о закупках учреждения? Каким образом заказчик при заключении договора может проверить применяемую систему налогообложения победителя торгов?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Уменьшение цены договора, определенной по результатам торгов, на сумму НДС в связи с применением победителем торгов упрощенной системы налогообложения само по себе не противоречит требованиям законодательства. Полагаем, что соответствующий порядок определения цены договора должен быть предусмотрен положением о закупке и документацией о закупке.
Порядок проверки или подтверждения применяемого участниками закупки режима налогообложения в законодательстве не содержится. Заказчик вправе установить его самостоятельно, при необходимости предусмотрев в документации о закупке обязанность участника закупки представить документы, подтверждающие применение им того или иного налогового режима.

Обоснование позиции:
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не определяет порядок и способы закупки товаров, работ и услуг (далее - закупка), в том числе автономными учреждениями, не регулирует вопросы заключения, изменения и расторжения договоров, заключаемых по результатам таких закупок, а устанавливает лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам организациями (заказчиками), перечисленными в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Заказчики при осуществлении своих закупок руководствуются, помимо норм этого Закона, Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также разрабатываемыми и утверждаемыми ими самими положениями о закупке, содержащими требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ст. 2 Закона N 223-ФЗ, смотрите также письмо Минэкономразвития РФ от 02.09.2011 N Д28-317).
При осуществлении закупок заказчики должны руководствоваться принципами, обозначенными в ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, среди которых названы информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В документации о закупке указываются сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п.п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Требования по установленному порядку формирования предлагаемой цены договора обязательны для всех участников закупки (ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). В связи с этим отметим, что ни Закон N 223-ФЗ, ни какие-либо подзаконные акты, принятые в исполнение этого федерального закона, не разъясняют, следует ли определять стоимость закупаемых товаров, работ или услуг с учетом либо без учета косвенных налогов, предъявляемых покупателю (заказчику) поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом, на наш взгляд, следует исходить из того, что Закон N 223-ФЗ основывается на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), а не Налогового кодекса РФ. В силу же ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регулируются налоговым законодательством. Соответственно, уплата тех или иных налогов, в том числе НДС, определяется налоговым законодательством, тогда как в рамках отношений между сторонами договора следует руководствоваться законодательством гражданским.
Как правило, итоговая цена товара (работы, услуги) формируется с учетом НДС - косвенного налога, предъявляемого его плательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав) дополнительно к цене (тарифу) реализации (п. 1 ст. 168 НК РФ). Для целей применения налогового законодательства судебная практика рассматривает НДС как составную часть стоимости товаров (работ, услуг), уплачиваемую покупателями в составе цены договора, независимо от того, как вопрос решен в самом договоре (смотрите, например, определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 1856-О-О, постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09).
Для целей гражданского законодательства, что, в частности, следует из ст. 424 ГК РФ, под ценой договора понимается согласованная сторонами сумма, уплачиваемая за исполнение по договору, независимо от того, из каких составляющих, включая налоговые, эта сумма складывается. Указание в тексте договора, что его цена "включает НДС" или установлена "без учета НДС", по существу отражает порядок определения этой цены (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ), но само по себе не влияет ни на размер этой цены, ни, тем более, на обязанность контрагента уплачивать НДС или его освобождение от данной обязанности (косвенно сказанное подтверждает позиция, высказанная в ответе на вопрос 3 письма Минэкономразвития России от 29.12.2011 N Д28-77).
В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.
Таким образом, критерием определения победителя торгов выступает (или может выступать в качестве одного из критериев при проведении конкурса) цена, предложенная участником закупки. Для исполнения договора, заключенного в соответствии с Законом N 223-ФЗ, имеет значение цена, согласованная сторонами в ходе осуществления закупки и указанная в договоре, вне зависимости от того, включает ли она НДС (если контрагент по какой-либо причине освобожден от уплаты этого налога).
Следовательно, договор, заключаемый путем проведения торгов в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, должен быть заключен и исполнен на условиях, предусмотренных закупочной документацией, и по цене, предложенной участником процедуры закупки, который признан победителем торгов, независимо от применяемого им режима налогообложения (смотрите также постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 N 16АП-326/17).
Вместе с тем Закон N 223-ФЗ не ограничивает возможность оценки и сопоставления заявок на участие в торгах исходя из применяемого участником закупки режима налогообложения, а также не запрещает изменение цены договора, в том числе при его заключении. Более того, возможность такого изменения цены следует из ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, согласно которой в единой информационной системе должна размещаться в том числе информация об изменении цены закупаемых товаров, работ, услуг при заключении и исполнении договора по сравнению с ценой, которая указана в протоколе, составленном по результатам закупки.
В ряде разъяснений Минэкономразвития России отмечается, что при проведении оценки по критерию "цена договора, цена единицы продукции" заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения, применяемой к таким участникам. Например, при сопоставлении и оценке заявок при проведении закупки заказчик вправе определить в положении и установить в документации правила применения налогового вычета НДС в отношении приобретаемой продукции. В качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. С другой стороны, если результаты анализа не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС, либо если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений возможно использование цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством РФ (письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 N Д28и-2169, от 13.07.2016 N Д28и-1834).
Как мы поняли из вопроса, в рассматриваемом случае предполагается подача участниками закупки ценовых предложений с учетом НДС независимо от применяемого таким участником режима налогообложения с дальнейшей корректировкой цены на размер налоговой ставки по НДС в случае, если победитель торгов применяет УСН (очевидно, что если заказчик допускает ценовые предложения без учета НДС исходя из применения участникам закупки УСН, то для последующего снижения цены в связи с применением этого специального налогового режима оснований не имеется). Полагаем, что такой способ определения цены договора сам по себе не противоречит ни ГК РФ, ни Закону N 223-ФЗ. При этом в целях соблюдения принципов закупки (ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ) требования к содержанию заявки на участие в закупке, отражающие порядок формирования предлагаемой участниками закупки цены договора, а также указание на снижение при заключении договора его цены на сумму НДС в случае, если победитель закупочных процедур освобожден от обязанности по исчислению и уплате этого налога, должны быть предусмотрены положением о закупке и документацией о закупке (ч. 2 ст. 2 и ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).
Изложенное подтверждается судебной практикой. Так, судьи указывают на правомерность снижения цены договора, заключаемого с участником закупки, который применяет УСН, если такое требование установлено в документации о закупке (смотрите, например, постановления АС Северо-Западного округа от 30.09.2014 N Ф07-7237/14, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2015 N 19АП-3061/15, Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 N 09АП-8952/13).
С другой стороны, действия заказчика по направлению победителю закупочных процедур проекта договора с ценой, сниженной на сумму НДС, могут признаваться неправомерными, если документация о закупке не содержит условия, согласно которому цена договора снижается на сумму НДС, если победителем закупки является лицо, освобожденное от уплаты НДС (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2015 N 13АП-7231/15).
С нашей точки зрения, окончательный ответ на вопрос о правомерности снижения на сумму НДС цены договора, заключаемого с победителем торгов, который применяет УСН, в спорной ситуации может дать только суд исходя из конкретных обстоятельств. Вывод суда в этой ситуации может зависеть в том числе от содержания извещения об осуществлении закупки, закупочной документации, проекта договора.
Законодательство не регламентирует порядок проверки заказчиком в целях осуществления закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ применяемого участниками таких закупок режима налогообложения. Отметим, что сведения о специальных налоговых режимах, применяемых налогоплательщиками, не относятся к налоговой тайне (пп. 7 п. 1 ст. 102 НК РФ). В то же время налоговое законодательство не предусматривает случаев, когда налоговые органы обязаны предоставить любому заинтересованному лицу информацию о применении налогоплательщиком УСН или иного налогового режима.
Обратим внимание, что закон запрещает заказчику требовать от участников закупки представления документов, не предусмотренных документацией о закупке (п. 2 ч. 10 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ), но не ограничивает перечень документов, представление которых может быть предусмотрено такой документацией. В связи с этим заказчик, на наш взгляд, вправе самостоятельно установить порядок подтверждения участниками закупки применяемого режима налогообложения (например предусмотреть в документации о закупке требование о декларировании участником закупки такого режима одновременно с предоставлением заявки).
Отметим также, что с 25.07.2017 на сайте ФНС России в сети Интернет в числе сведений о налогоплательщике будет размещаться информация в форме открытых данных о наименовании специального налогового режима, применяемого организацией (п. 1.1 ст. 102 НК РФ, пп. "г" п. 3, п. 7 приложения к приказу ФНС России от 29.12.2016 N ММВ-7-14/729@).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Барсегян Артем

16 марта 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.